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探索建立文物所有权、监护权与经营权 “三权分置”管理制度的思考 我国是一个文物大国，正如《国务院关于进一步加强文物工作的指导意见》（国发[2016]17号）所指出的， “文物承载灿烂文明，传承历史文化，维系民族精神，是老祖宗留给我们的宝贵遗产，是中华优秀传统文化的重要载体。系统梳理传统文化资源，深入挖掘和阐发文物资源承载的历史文化价值和时代价值，让收藏在博物馆里的文物，陈列在广阔大地上的遗产，书写在古籍里的文字都活起来，对于展示中华文化独特魅力，弘扬社会主义核心价值观,增强全民族文化自信，促进经济社会发展具有十分重要的意义。” 2016年，国务院办公厅转发文化部等四部门也联合出台了《关于推动文化文物单位文化创意产品开发若干意见的通知》（国办发[2016]36号），号召各地文博机构进一步开发文物资源，促进文化创意产业发展和文化竞争力提升。 然而，就我国文物事业发展情况来看，还存在着文物资源开放程度不高、利用手段不多、社会参与不够以及过度利用、不当利用等问题。形成这些问题的深层原因值得探讨，解决这些问题的办法更是亟待探索。 一 我国文物保护开发利用不足的主要原因 深究上述问题的原因，主要由两大矛盾引起： 01文物所有权归国家所有，与民间流散收藏文物众多、大量文物事实上存在确权困难的矛盾 长期以来，我国就有活跃的文物古玩市场，除博物馆外的企业、私人藏家等通过各种渠道拥有不少文物。 我国《文物保护法》确立了“在中华人民共和国国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”这一文物保护的法律红线，同时，该法第五十条也规定“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以通过合法方式取得文物。” 改革开放后，因工业化、城市化的快速发展，各地大规模土建工程的实施，引发持续多年的文物出土高潮，三十多年来，尽管各地文物管理部门、考古所、博物馆等依法征集、收藏、保护了不少文物，但由于文物鉴定和执法十分复杂等等因素，仍有不少珍贵文物流散民间，鱼龙混杂的古玩市场一度十分兴旺。 总之，种种原因，我国数量惊人的珍贵文物（其中不乏出土文物）为民间所藏已是不争的事实。 一方面，作为合法的文玩市场的消费者，民间藏家购买到的文物古玩，多为“善意取得”的商品，理应受《物权法》的保护； 另一方面，按《文物法》，凡出土文物均属于国家所有。 换言之，民间文物收藏实际情况与法律要求无疑存在一定的矛盾。这一矛盾，使得很多藏家不敢或不愿意将私人藏品公诸于众，更有甚者，出现文物被人为走私海外牟利，再被藏家从海外市场买回来，以“洗白”文物身份的做法。 换言之，为数不少的流散民间的文物，尤其是出土文物事实上存在“确权难”的问题。无疑，出土文物的“所有权”归国家，《文物保护法》规定的红线不能、也不应该突破，但是，正视现实，私人藏家的藏品毕竟很多是从古玩市场善意取得，花费不菲，有的更是有识之士怀着保护民族文化遗产的深厚情怀不惜重金从海外购入。藏家作为购买者为收藏文物投入巨大，实难无偿捐献。 与此同时，文物在民间私人手上究竟能享有什么样的权益不清晰（从法理上说，出土文物所有权归国家，即便给国家机构严格讲也不能称为捐献。更极端看，民间所藏文物即便被盗窃也难以报案！），导致大量的藏家和藏品处于十分尴尬的境地。 无疑，民间收藏出土文物事实上存在的“确权难”问题，是我国文物开发利用的一大瓶颈问题，这一情况是导致我国文物总量家底不清，价值不明，社会参与不够的关键，十分不利于文物的保护和开发利用，不利于文化创意产业的发展，更不利于我国文化自信的建立。 02文博单位文化创意产品开发与文物IP授权中的矛盾 文物确权的矛盾还突出地表现在文博单位文化创意产品开发与文化IP授权过程中。在国家号召和政策大力鼓励下，目前，文博单位正在开发文创产品，积极服务经济社会发展。然而，在利用文博资源进行文创产品开发的过程中，同样存在文物确权的困难。 文化创意产品作为一种承载着精神文化创意内容的特殊产品，其开发利用的对象，通常涉及文物的外观、形制、色彩、材质、品牌、名称、故事等，经过开发（通常为符号化、数字化）后形成文物“作品”的IP(intellectual property)智慧财产权，也即“著作权”）。 按《著作权法》，“著作权”包括著作人身权和著作财产权，著作权归著作者，著作财产权则可转让营利。文物种类繁多，IP授权开发，意味着对授权物的图像（符号）影音授权、出版品授权、合作开发授权和品牌开发授权等。 就文物来看，文物为古人所创造，著作人身权已经无法追究，故其所有权和著作权属于国家，开发的往往是著作（文物）的财产权、使用权。 著作财产权的范围和类型十分广泛，通常被授权的除了常见的复制权与传播权外,还包括对原著作具有增值意义的二次创作的权利。 此外,授权对象还包括与文博单位相关的其他标的物,如馆名、馆徽、商标、建筑式样、影像资料、传统技艺等与文博单位文化事项相关的智慧成果及其知识产权。 在国家政策的鼓励下，我国文博机构授权开发活动日趋活跃。据报道： 早在2015年12月，中国文物交流中心就与广州市文化广电新闻出版局（版权局）在广州举办了首届“2015广州国际文物博物馆版权交易博览会”，旨在搭建文物博物馆版权交易与品牌授权的高端合作平台。 2016年6月，国家博物馆携手上海自贸区打造的“文创中国”——涵盖文博文物类文化创意产品授权等运营的综合网络平台建立。 2017年5月，在国家文物局支持下，由中国文物交流中心牵头，与国家对外文化贸易基地（上海）共同组织并布展的“互联网+中国文博授权”、“中国文化艺术授权”主题展等在美国“拉斯维加斯国际授权展”上隆重推出，故宫博物院、敦煌研究院、北京鲁迅博物馆、西藏布达拉宫管理处、上海博物馆、中国农业博物馆、成都杜甫草堂博物馆等一批国内重要文博单位参展。 ▲标志“故宫文化”的系列衍生品 网络图 展览重点推介了故宫博物院９个系列文创衍生品授权。 ▲上海博物馆文创系列 网络图 此外，敦煌研究院动漫IP元素及富含敦煌元素的文创产品、上海博物馆馆藏文物的文创系列饰品、成都杜甫草堂博物馆馆藏杜甫诗书画类衍生品等也吸引了众多的业界人士。上述种种，事实上开启了文物使用权“外包”、“流转”的探索。 换言之，文物事实上已经在进行分权——所有权归国家、监护权归文物收藏机构（国办博物馆代表国家监护文物），使用权则可以经由IP授权等方式，与企业合作，进行合理开发利用。然而，目前，由于政策上没有对这三种权利进行明确的区分。带来了文博产品授权开发中存在不少困惑。 国有博物馆的困惑：就国有博物馆来看，文物所有权归国家，那么，各级国有博物馆（包括考古所、大学博物馆等也藏有不少文物）等文物机构，法理上来看只是代表国家保护监管文物，其是否拥有文物的开发经营权呢？ 这个问题并没有明确的法律依据。 那么问题就来了——博物馆文物开发使用权为何只能是国有博物馆所有呢？ 目前国有博物馆在国家相关政策的鼓励下开展文博IP授权，但法律上的依据实不足够清晰。 各种产权关系不清晰的情况下，博物馆与文创企业等订立授权开发合同时，如何界定双方的权责范围呢？ 各种权属的范围不清，授权合同约束力究竟如何？ 一旦产生纠纷，解决问题的法律依据若何？ 第三，文物开发权怎样确定合理的“定价机制”？ 第四，一拥而上开发文创产品是否会导致无序开发？是否会导致（文物及其可能的IP资源显然可视为珍贵的国有无形文化资产）国有无形文化资产的流失？ 第五，作为公益机构，多数博物馆不具备开展文创产品设计与市场经营的人才和经验，文创开发面临很多困难。 我们在具体调研中发现，由于上述种种，不少博物馆管理者对文物IP授权开发持十分谨慎的态度。 民间收藏或非国有博物馆的困惑：就民间藏家来看，由于出土文物所有权归国家，无论是否举办非国有博物馆，藏品多少都有“不敢露面”的问题。 即便“模糊”处理举办非国有博物馆后，按现行《博物馆条例》，馆藏登记文物将从原来的私人藏品变为“博物馆法人财产”，博物馆法人财产由博物馆法人就可以全权处置吗？ 如何体现出土文物归国家所有的政策要求呢？ 当然，非国有博物馆文物授权开发当然也面临国有博物馆文物同样面临的一般问题。 此外，尚有大量私人收藏文物，若也响应国家要求，要进行文创产品的授权开发，其政策法规依据又如何？ 如此等等，种种矛盾困惑，均显示文博类文创产品开发存在制度设计不够完备，政策法规不配套不完善的地方。 二 探索建立文物所有权、监护权与经营权“三权分置”管理制度的思考 上述矛盾的存在，究其实质，文物确权，尤其是民间收藏文物（含出土文物）的确权是关键！根据《文物法》规定，出土文物一律属于国家所有。无疑，这一文物保护的红线绝对不可突破，那么，文物的权利究竟有哪些，可否通过权利细分来解决问题呢？ 要探索文物权属的细分，一个可以参照的对象是土地——土地亦是重要的稀缺资源，作为社会主义国家，我国《宪法》、《土地法》都规定“实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”，即土地所有权归国家或集体所有。 一度，僵硬的土地制度束缚了农业生产的积极性和创造性。改革开放后，“农村联产承包责任制”改革，将土地所有权和承包经营权分设，极大地调动了亿万农民的生产积极性。 2014年，我国再次提出深化农村土地制度改革。 2016年中共中央办公厅、国务院办公厅颁布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等。 “意见”指出：现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权（以下简称“三权”）分置并行，着力推进农业现代化。党的十九大也再次就农村土地承包权延期30年的问题作出明确决定。上述改革举措，极大地激发了广大农业生产者的积极性，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。 借鉴农村土地管理制度改革的经验，本着以制度创新加强文物保护利用，解决现存问题，促进文化发展的出发点，贯彻执行我国文物工作“保护为主，抢救第一，合理利用，加强管理”的方针，为进一步提高认识、创新实践，增强工作的主动性、创造性，根据《中华人民共和国文物法》，借鉴中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，现提出探索建立文物“所有权”、“监护权”与“经营权”“三权分置”管理的思考。即类似农村土地“三权分置”一样，将文物的权属区分为：“所有权”、“监护权”和“经营权”三部分，三权可以分置，其中： 文物所有权：即文物的所有者，是文物的根本权属。严格执行《文物法》，文物是重要的国家文化财产，出土文物所有权一律归国家等规定，文物所有权以“国家文物登记”的方式进行确认。 具体实施中，可按照现存文物保管情况、等级高低等，分别由县、市级、省及国家相关各级政府部门代表国家行使文物所有权，同时建立“国家文物登记制度”。 即政府有权要求中华人民共合国境内所有拥有文物的机构和收藏家（包括非国有博物馆和未举办博物馆的私人藏家）进行“国家文物登记”（包括可移动和不可移动文物）。 文物登记可根据具体情况规定合理的时限要求，在主要媒体广而告之，除合法拥有的传世文物可不登记外，逾期不登记出土文物者即可视作非法拥有文物，可依照相关政策法规进行查办。 文物一经登记，即严格编号、拍照、建档，其中，除私人传世文物外，其余文物所有权一律永久归属国家。进行正式登记注册后，政府文物管理部门可为每件（套）已登记文物配发“文物监护权证”（类似土地承包权证），同时，可利用高科技手段装上防伪防丢失跟踪装置，（技术上可做到对文物无损伤），实现国家远程监管（建立国家文物互联网远程监护制度）后，交由相关博物馆或私人藏家保管，即将文物的监护权赋予该博物馆或私人藏家。 该权证可对文物的监护年限、监护责任和权利做出明确规定。（科学的鉴定是确定文物身份的前提，所以，在进行文物登记制度的同时，还必须推动完善“国家文物鉴定制度”）。 文物监护权：即对文物实施监护的权力。该权力由已经正式进行国家文物登记，并获得“国家文物监护权证”的文物所在博物馆（包括国有博物馆和非国有博物馆）或个人藏家拥有。 换言之，博物馆或藏家乃是代表国家保管、监护文物的责任主体，必须切实履行监护主体的责任，严格贯彻执行国家对文物保护的相关要求，确保监护到位，确保文物安全。 同时，国家也正式授予监护者相应地拥有“文物经营权”，即可对监护文物进行自行开发或授权开发的权利。根据需要，监护权可以如同农村土地承包权一样，设置30年或更长年限，以利于稳定监护主体，实现对文物的长期有效保管监护。 文物经营权：即对文物开发利用的权力，由文物监护主体拥有并负责授权。即各类拥有“国家文物监护权证”的国有博物馆、非国有博物馆以及私人藏家拥有文物开发经营权。 监护主体在确保监护（政府可提出监护要求）到位的前提下，可进行文物开发经营，或授权其他主体开发经营。 授权范围包括文物展示以及开发利用之复制权、传播权、具有增值意义的二次创作权等。 为确保文物安全，文物监护或经营权授权同时，可规定须进行强制性商业保险，同时探索建立“国家文物保险制度”。 文物经营权授权须制定授权合同（可类似土地经营权授权，制定国家标准，推行标准合同）确保文物安全、确认各方权责关系、经营年限等。 文物授权完成后，“文物经营权”归经营者所有，参照土地“三权分置”管理制度，文物的经营权也可以进行二次授权或合法流转。文物经营权流转可指定机构（如特定的文化产权交易所等）特许经营，籍此探索建立“国家文物经营权流转制度”。 文物经营权授权（IP授权）可按文物级别、授权范围、年限等，根据市场机制进行合理收费。其中，珍贵文物的授权，可像土地流转一样，进行面向社会公开的“招、拍、挂”程序，以利市场公平竞争，形成合理定价机制。作为公益机构的国有博物馆，其所收费用严格按财政现行对公益事业单位“收支两条线”的要求，上缴国家财政。 非国有博物馆，其所收费用可参照“民办非企业”相关管理办法，用于补贴博物馆的人工、房租、水电等运营费用。私人藏家收益，则可补贴其监护管理文物的费用开支。 文物正式授权开发后，可放心地交由有资本、技术实力和市场经验的文创企业进行规模化经营开发，为社会力量参与文物保护开发提供制度保障。毕竟，文物类文创产品的开发，涉及市场需求调查、基础文物资源数字化、创意设计、产品设计、规模化生产、市场营销……等多个领域和环节，这些领域博物馆并不熟悉，或不具备资本、技术和人力资源优势。 事实上，目前“文创中国”（落户上海）等搭建的平台，以及故宫博物院、国家博物馆、敦煌研究院等一些走在文创产品开发前沿的文博机构，正是走了一条与企业合作共赢的道路。 为稳妥起见，上述管理制度的探索，可选择合适区域先行试点，再逐步推开。 总之，文物“三权分置”管理制度的探索实施，将完全遵守《宪法》、《文物法》等对文物保护的规定，守住政策法规的红线，在不改变出土文物属于国家这一法律规定的前提下，从文物监管使用权限细分这一切口入手，以制度创新构建新型文物管理经营体系，以努力解决现有文物保护及开发中存在的瓶颈问题。 “三权分置”的新型文物管理体系，将有利于明晰文物产权关系，更好地体现文物属于国家的根本权属，有利于明晰博物馆对文物的监护职责，更好体现博物馆的公益属性，有利于解决长期困扰管理者、非国有博物馆和广大收藏家的民间流散文物的确权问题，更好地维护好国家、博物馆、收藏家群体、文创企业等的合法利益。 与此同时，文物“三权分置”也有望全面推动我国建立由“国家文物登记制度”、“国家文物鉴定制度”、“国家文物监护制度”、“国家文物保险制度”、“国家文物经营权流转制度”等“五文共治”的文物保护利用体系。 依法治文，让政府做好行政管理、博物馆办好公益事业，企业搞活文创开发，社会多渠道参与。 总之，各得其所，各司其职，最终走出一条符合我国国情的文物保护利用之路，为提升中华民族文化自信，推动中华文化伟大复兴，做出积极贡献。 转载文章仅代表作者观点，不代表我馆立场。